Mægling og mediation i entreprisesager | Heisings klumme | Molio

Mægling og mediation i entreprisesager

Hvad er mægling og mediation? Og hvad er mulighederne for mægling og mediation i entreprisesager? Det sætter entrepriseretsadvokat Simon Heising fokus på i denne udgave af sin klumme om entreprisens og byggejuraens mange spørgsmål og tvister.

Af AB 18 § 65 fremgår det, at mægling og mediation er måder, hvorpå en tvist mellem entreprisens parter kan løses. Mægling og mediation er altså alternativer til en voldgiftssag eller en retssag. Parterne vælger enten mægling eller mediation, men procesformen kan dog ændres senere i processen, hvilket i visse tilfælde er praktisk.

Ved mægling og mediation ledes processen af henholdsvis en mægler og en mediator.

Mægleren påtager sig en fremtrædende rolle i konfliktløsningen, da mægleren har mulighed for at fremsætte forligsforslag og vejlede om det sandsynlige udfald af en eventuel voldgiftssag eller en retssag.

Mediatoren leder naturligvis også processen, men mediatorens rolle er mere tilbagetrukken, idet mediatoren ikke fremsætter forligsforslag eller vejleder om det sandsynlige udfald af en eventuel voldgiftssag. Ofte ændres mediation derfor til mægling i tilfælde, hvor parternes forhandling ikke lader til at føre frem mod et forlig.

Mægling og mediation kan anvendes ved både store og små sager, og en konkret afgrænsning af hvilke tvister, der kan være genstand for mægling og mediation findes derfor ikke. Herudover kan mægling og mediation både anvendes i tilfælde, hvor der alene er to parter, og i tilfælde, hvor der er mange parter jf. AB 18 § 65, stk. 8.

Ved større byggesager er der ofte antaget underentreprenører, og selv tvister hvor både bygherre, entreprenøren og underentreprenørerne er involveret vil kunne forsøges forliget ved mægling eller mediation.

Sagens parter anmoder om mediation eller mægling gennem Voldgiftsnævnet. At en eventuel tvist skal løses efter mægling eller mediation kan naturligvis også være aftalt på forhånd mellem parterne. En sådan forhåndsaftale om mægling eller mediation kan indgå i aftalegrundlaget på samme måde, som en forudgående aftale om, at en eventuel tvist skal løses ved brug af voldgift.

Hvornår kan mægling og mediation anvendes og hvorledes er processen?

En forudsætning for, at mægling og mediation kan anvendes, er naturligvis, at der foreligger en tvist mellem sagens parter.

Har parterne vedtaget AB 18, er det herudover også en procesforudsætning, at parterne først har forsøgt at forlige sagen efter løsningstrappen i AB 18 § 64 jf. AB 18 § 64, stk. 4. For at sikre sig mod at en anmodning om mægling eller mediation afvises af Voldgiftsnævnet, skal der altså være afholdt møde mellem enten parternes projektledere eller parternes ledelsesrepræsentanter alt efter, hvornår tvisten opstår jf. AB 18 § 64, stk. 1-2.

Når procesforudsætningen i form af et forsøg på forlig gennem løsningstrappen er opfyldt, kan parterne anmode om mægling eller mediation hos Voldgiftsnævnet. E

n anmodning om mægling eller mediation kan fremsættes på ethvert tidspunkt efter ovenstående forligsforsøg er foretaget. Voldgiftsnævnet vil herefter udpege en mægler eller en mediator jf. AB 18 § 65, stk. 1.

Forinden endelig udpegelse af mægler eller mediator, foretager Voldgiftsnævnet en høring af sagens parter om en foreslåede mægler/mediator jf. AB 18 § 65, stk. 3. Herved sikres det, at den valgte mægler eller mediator er i stand til at være objektiv under forligsprocessen, og det sikres endvidere, at den valgte mægler eller mediator har den fornødne sagkundskab, som den tiltænkte rolle forudsætter.  

For at sikre en vis fremdrift i processen er det efter AB 18 § 65, stk. 4 udgangspunktet, at et mediationsmøde/mæglingsmøde afholdes senest 10 arbejdsdage efter, at mægleren/mediatoren er blevet udpeget. Herved modvirkes det, at en part trækker tvistløsningen i langdrag ved at indgive anmodning om mægling eller mediation. Bestemmelsen er dog ikke til hinder for, at sagens parter kan aftale, at mæglingsmøde/mediationsmøde afholdes senere end 10 dage efter udpegelsen.

Der er ingen stringente regler over, hvorledes mæglings- eller mediationsprocessen skal forløbe. Hvorledes processen skal forløbe er derfor i høj grad overladt til sagens parter og den udpegede mægler/mediator. Dog finder Voldgiftsnævnets regelsæt Regler for mediation og mægling 2018 anvendelse, hvis AB 18 er aftalt mellem parterne.

Parterne er desuden efter AB 18 § 65, stk. 5 forpligtet til at medvirke til at gennemføre mæglings- eller mediationsproceduren.

Parterne skal altså færdiggøre mæglings- eller mediationsproceduren før f.eks. en voldgiftssag kan rejses. Denne forpligtelse er dog ikke så omfattende som den ellers kunne fremstå. Forpligtelsen indebærer nemlig alene, at begge parter som minimum skal have deltaget i mindst ét mæglings- eller mediationsmøde. Parterne vil dog ofte have en naturlig interesse i at deltage i mæglings- eller mediationsmøderne og forsøge at få afsluttet sagen uden en langtrukken voldgiftssag.

Hvad er de mulige udfald af en mæglings- og mediationproces?

Overordnet set, så er der alene to mulige udfald af mægling eller mediation jf. AB 18 § 65, stk. 6. Enten kan parterne nå frem til et forlig ellers må mægler/mediator nå frem til den konklusion, at der ikke er udsigt til at forlige sagen.  

Hvis parterne når frem til et forlig, så udfærdiges en forligsaftale mellem parterne. Forligsaftalen indeholder de delkonklusioner, som parterne under mæglings- eller mediationsprocessen er nået frem til.

Det er parterne selv, der står for at udfærdige forligsaftalen. Mægler/mediator kan dog bidrage til udfærdigelsen af aftalen og formuleringen af aftalepunkterne. Mægler/mediator påser ikke i denne sammenhæng om den indgåede aftale er i overensstemmelse med gældende ret på området eller om forligsaftalen afviger fra, hvad resultatet af en voldgiftssag ville være.

Ved sagens afslutning er det altså særdeles tydeligt, at det er sagens parter, der styrer mæglings- og mediationsprocessen.

Parterne kan anmode Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret således, at voldgiftsretten kan stadfæste parternes forlig i form af en endelig voldgiftskendelse på aftalte vilkår. Denne voldgiftsret tager dog ikke reel stilling til tvisten mellem parterne, og den nedsatte voldgiftsret varetager derfor ikke samme funktion som de traditionelle voldgiftsretter. Formålet hermed er således alene, at få en eksigibel afgørelse, således at kravet kan forfølges i fogedretten, såfremt der ikke betales.

Hvis parterne ikke når frem til et forlig gennem mæglings- eller mediationsprocessen, eksisterer der stadig en tvist mellem parterne, der skal løses. Hvorledes denne tvist skal løses er som udgangspunkt op til parterne, men ofte vælges muligheden for at anlægge en voldgiftssag. Her går fokus dog fra at opnå kompromisser til at nå frem til en endelig afgørelse på tvisten. Kontrollen over processen går derfor også fra parterne og over til voldgiftsretten.    

Hvad bør parterne være opmærksomme på?

Parterne i entreprisesager bør være opmærksomme på forskellene mellem mægling og mediation.

Ønsker parterne at processen ledes af en objektiv tredjemand, der udover at lede processen også fremsætter forligsforslag og rådgiver om, hvorledes resultatet formentlig vil blive, hvis tvisten kom for en voldgiftsret, skal parterne vælge mægling.

Ønsker parterne derimod, at processen ledes af en mere tilbageholden tredjemand, hvor parternes kompromisforhandlinger i særdeleshed er i fokus, således at tredjemanden ikke fremsætter forligsforslag eller rådgiver om gældende ret, skal parterne vælge mediation.

Herudover bør parterne også være opmærksomme på konsekvenserne af mislykket mægling/mediation.

Hvis parterne ikke når frem til et forlig, foreligger tvisten nemlig stadig, hvorfor en eventuel voldgiftssag kan rejses. En part der ved, at vedkommende ikke har en stærk sag, har derfor en central interesse i, at mæglings- eller mediationsprocessen fortsætter, da udfaldet af en voldgiftssag kan være parten til ugunst i større grad end tilfældet vil være ved et forlig gennem mægling eller mediation.

Tilmeld nyhedsmail

Relaterede emner